Warum ein Duft sich nicht patentieren lässt

Tom Ford Oud Wood kostet 274 Euro für 50 Milliliter, also 5,48 Euro pro Milliliter. In unserer Datenbank stehen 22 Dupes dazu. Der günstigste, divain.305 von DIVAIN, kommt auf 28 Cent pro Milliliter – ein Zwanzigstel. Keiner dieser 22 Anbieter hat eine Lizenz, keiner zahlt Tom Ford etwas, und alle verkaufen völlig legal.

Das liegt nicht daran, dass niemand geklagt hätte. Es liegt daran, dass der Geruch eines Parfüms im europäischen Recht kein Schutzgegenstand ist. Patent, Urheberrecht und Markenrecht greifen alle drei daneben, jedes aus einem eigenen Grund. Geschützt ist stattdessen alles, was um den Duft herum liegt: der Name, der Flakon, die Verpackung – und die ausdrückliche Behauptung, ein Imitat zu sein.

Es lohnt sich, die vier Rechtsgebiete einzeln durchzugehen, weil sie unterschiedlich weit weg vom Ziel liegen. Beim Patent scheitert es an der Wirtschaftlichkeit, beim Geschäftsgeheimnis an einer ausdrücklichen Erlaubnis im Gesetz, beim Urheberrecht und beim Markenrecht an derselben Sache: Ein Geruch lässt sich nicht präzise genug beschreiben, um ihn einer Person zuzuordnen.

Patent: möglich für das Molekül, sinnlos für die Formel

Ein Patent verlangt eine neue, erfinderische technische Lehre – und es verlangt die Offenlegung. Wer eine Duftformel patentiert, veröffentlicht sie damit. Nach zwanzig Jahren ist sie für jeden frei, und in der Zwischenzeit steht sie in einer öffentlichen Datenbank. Für ein Haus, das seine Rezeptur seit Jahrzehnten geheim hält, ist das ein schlechter Tausch.

Dazu kommt die inhaltliche Hürde. Ein Parfüm ist in aller Regel eine Mischung aus bekannten, am Markt frei erhältlichen Rohstoffen. Dass eine bestimmte Kombination bekannter Stoffe eine erfinderische Tätigkeit darstellt, ist schwer zu begründen – anders als bei einem neu synthetisierten Riechstoffmolekül. Ein solches Molekül ist ein chemischer Stoff und als solcher patentierbar.

Genau darin liegt aber die Grenze: Das Patent schützt den Rohstoff, nicht die Komposition. Wer das Molekül kaufen darf, darf damit komponieren, was er will. Und die Häuser wählen deshalb den anderen Weg – Geheimhaltung statt Anmeldung.

Geschäftsgeheimnis: geschützt, aber legal zu knacken

Eine Duftformel erfüllt problemlos die Definition eines Geschäftsgeheimnisses nach Artikel 2 Nummer 1 der Richtlinie (EU) 2016/943: nicht allgemein bekannt, von kommerziellem Wert gerade wegen der Geheimhaltung, und durch angemessene Maßnahmen gesichert. Wer sie sich durch Bestechung eines Mitarbeiters oder durch Einbruch beschafft, handelt rechtswidrig.

Nur steht in derselben Richtlinie, in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b, dass der Erwerb rechtmäßig ist durch – wörtlich – Beobachtung, Untersuchung, Rückbau oder Testen eines Produkts, das öffentlich verfügbar gemacht wurde oder sich im rechtmäßigen Besitz des Erwerbers befindet. Reverse Engineering ist also ausdrücklich erlaubt. Ein im Laden gekaufter Flakon ist rechtmäßiger Besitz.

Praktisch heißt das: Gaschromatografie mit Massenspektrometrie zerlegt eine Probe in ihre Bestandteile, und dieser Vorgang ist legal. Was dabei herauskommt, ist allerdings eine Stoffliste mit ungefähren Anteilen, keine Arbeitsanweisung. Reihenfolge, Rohstoffqualität, Reifezeit – das steckt nicht im Chromatogramm. Der Nachbau bleibt Handwerk, und deshalb kommen Dupes desselben Originals unterschiedlich nah heran.

Urheberrecht: 2018 entschieden – an einem Streichkäse

Die Frage, ob ein Duft ein urheberrechtliches Werk sein kann, war jahrzehntelang in Europa offen, und die nationalen Gerichte antworteten gegensätzlich. Der niederländische Hoge Raad entschied am 16. Juni 2006 in Lancôme gegen Kecofa (ECLI:NL:HR:2006:AU8940), dass der Geruch eines Parfüms grundsätzlich als Werk schutzfähig sein kann, sofern er originell ist.

Die französische Cour de cassation hielt konsequent dagegen. In der Entscheidung vom 10. Dezember 2013 (Nr. 11-19.872) heißt es sinngemäß: Die Fragrance eines Parfüms weist außerhalb ihres Herstellungsverfahrens – das selbst kein Werk des Geistes ist – keine Form auf, die sich hinreichend präzise identifizieren lässt, und kann deshalb keinen Urheberrechtsschutz genießen. Dieselbe Linie hatte das Gericht schon 2006 vorgezeichnet.

Geklärt wurde der Streit dann an einem ganz anderen Produkt. Am 13. November 2018 entschied der Europäische Gerichtshof in der Rechtssache C-310/17 (Levola Hengelo gegen Smilde Foods) über den Geschmack eines Streichkäses. Ein Werk im Sinne des EU-Urheberrechts setzt zwei Bedingungen kumulativ voraus: Originalität und einen Ausdruck, der sich präzise und objektiv identifizieren lässt. Am zweiten Punkt scheitert der Geschmack – er hängt von Alter, Vorlieben und Verzehrsituation ab.

Über Parfüm hat der EuGH damit formal nicht entschieden. Ein Urteil speziell zum Duft steht bis heute aus, und das ist der offene Punkt an dieser Sache. Die Begründung lässt sich allerdings kaum sinnvoll auf den Geschmackssinn beschränken: Riechen ist nicht objektiver als Schmecken. Die niederländische Linie gilt seither als überholt, förmlich aufgehoben ist sie nicht.

Markenrecht: der Geruch lässt sich nicht anmelden

Der dritte Versuch scheitert am selben Problem, nur früher im Verfahren. Ralf Sieckmann wollte 2002 beim Deutschen Patent- und Markenamt den Geruch von Methylcinnamat als Marke eintragen lassen. Er reichte die chemische Strukturformel ein, eine Beschreibung in Worten und eine hinterlegte Geruchsprobe. Der EuGH entschied am 12. Dezember 2002 in der Rechtssache C-273/00: nichts davon genügt, auch nicht die Kombination.

Die Darstellung eines Zeichens muss klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein. Diese sogenannten Sieckmann-Kriterien haben die Reform des EU-Markenrechts überdauert. Duftmarken sind theoretisch eintragungsfähig und praktisch nicht darstellbar.

Was sich sehr wohl eintragen lässt: der Name als Wortmarke, der Flakon als dreidimensionale Marke, Etikett und Verpackung als Bildmarke oder Design. Genau dort verlaufen die Prozesse, die Parfümhäuser gegen Nachahmer führen – nicht am Geruch.

Was Dupe-Shops trotzdem nicht dürfen

Der Klassiker dazu ist L'Oréal und andere gegen Bellure und andere, EuGH-Urteil vom 18. Juni 2009, Rechtssache C-487/07. Bellure verkaufte Nachahmungen bekannter Parfüms und legte Vergleichslisten bei, in denen jedem eigenen Produkt das Original mit Markennamen gegenübergestellt war. Der Gerichtshof sah darin eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung der Marke.

sich in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben

EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009, C-487/07 (L'Oréal u. a. / Bellure u. a.)

Entscheidend ist, woran es lag: nicht am Nachahmen des Geruchs. Beanstandet wurden die Liste, die Original und Imitat einander zuordnet, und die ähnliche Aufmachung. Wer eine Ware ausdrücklich oder sinngemäß als Imitation einer geschützten Marke darstellt, verstößt gegen das Verbot in Artikel 3a Absatz 1 Buchstabe h der damaligen Richtlinie 84/450/EWG – heute Artikel 4 Buchstabe g der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung.

In Deutschland hat der Bundesgerichtshof das am 5. Mai 2011 präzisiert (I ZR 157/09). Das Verbot des § 6 Absatz 2 Nummer 6 UWG richtet sich nicht dagegen, ein Originalprodukt nachzuahmen. Verboten ist die deutliche Imitationsbehauptung, aus der hervorgeht, dass gerade als Imitat geworben wird. Bloße Assoziationen genügen nicht. Richtet sich die Werbung an mehrere Verkehrskreise – Endkunden und Händler –, reicht es allerdings, wenn die Behauptung gegenüber einem davon ankommt.

Wie man die Rechtslage an den Produktnamen ablesen kann

In unserer Datenbank stehen 6.789 Dupes von 17 Shops zu 3.601 Originalen. Bei genau 11 dieser 6.789 Produktnamen taucht die Marke des Originals im Namen auf – und diese elf betreffen arabische Häuser wie Ajmal oder Al Haramain, deren Name ohnehin Teil vieler Duftbezeichnungen ist. Kein einziger Shop schreibt eine große Designermarke in seinen Produktnamen.

416 Namen enthalten den Namen des Originaldufts, 243 davon in der Form „Inspired by …“ und alle 243 von einem einzigen Anbieter. Der Rest arbeitet mit Codes und Umschreibungen. Für Oud Wood finden sich in unseren Daten unter anderem „divain.305“, „L'ARISE - 487“, „ÉCLAT 902 VIP – Oud & Rosewood“, „Agar Gold (Stronger Version) - 0038“ und „Golden Agar - 0636“. Ein niederländischer Shop schreibt „TOM FXRD OUD WOOD“, mit ausgetauschtem Vokal – ob eine solche Schreibweise rechtlich etwas hilft, ist eine ganz andere Frage, denn das Markenrecht erfasst auch ähnliche Zeichen.

Diese Namensgebung ist kein Marketingeinfall. Sie ist die Rechtslage, übersetzt in Produkttexte: Der Geruch darf kopiert werden, der Name nicht, und die ausdrückliche Zuordnung erst recht nicht.

Was das an der Kasse bedeutet

Oud Wood ist ein Eau de Parfum von 2007 und steht in unserer Datenbank bei 8,4 von 10 Punkten aus 6.649 Stimmen. Solche Wertungen sind Selbsteinschätzungen von Käufern, keine Labordaten – das gilt für die Originale wie für die Dupes. Die 22 erfassten Nachbauten reichen von 28 Cent bis 2,00 Euro pro Milliliter, wobei die teuren Enden hochkonzentrierte Extrait-Varianten sind.

Der Preis pro Milliliter stammt jeweils aus der günstigsten regulären Flaschengröße ab 20 Millilitern, nicht aus Proben. Über die gesamte Datenbank gerechnet liegt der Median bei 62 Cent pro Milliliter für Dupes und bei 1,65 Euro pro Milliliter für die 1.861 Originale mit hinterlegtem Preis. Der Abstand ist im Median also kleiner als bei Oud Wood – die extremen Faktoren entstehen bei teuren Nischendüften, nicht bei Drogerieware.

Ein Hinweis zur Einordnung: Der Ähnlichkeitswert, den wir zu Dupes ausweisen, ist ein Querschnitt über den jeweiligen Shop, keine Messung am einzelnen Flakon. Er sagt etwas darüber, wie nah ein Anbieter im Schnitt kommt, nicht darüber, wie exakt dieses eine Produkt getroffen hat.

Und die rechtliche Freiheit sagt ohnehin nichts über die Qualität. Wer eine Formel analysiert, bekommt eine Stoffliste, keine Fertigungsanweisung. Rohstoffqualität, Ölanteil und Reifung unterscheiden sich, und ein legaler Nachbau kann ein schlechter Nachbau sein. Dass etwas verkauft werden darf, heißt nur, dass es verkauft werden darf.

Tom Ford Oud Wood mit allen erfassten Dupes und dem Preis pro Milliliter →

Bleibt die Frage, ob das so bleibt. Ein Gericht hat bisher über den Geschmack von Käse entschieden, nicht über den Geruch eines Parfüms, und die Parfümhäuser haben die Frage seit 2018 nicht erneut nach Luxemburg getragen. Solange sie es nicht tun, gilt der Satz, an dem die gesamte Dupe-Branche hängt: Der Geruch gehört niemandem, der Name gehört jemandem.